一、行业协会的性质及其在《竞争法》中的地位

  行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非盈利性组织，其成立与运作的目的在于促进本行业的集体性利益，不以盖利为圭皋。因此，行业协会不是营利性法人，对此结论，学者们儿乎没有异议二那么，行业协会是否为公益法人呢?

  所谓公益法人是以社会一般利益.即以不特定多数人的利益为目的的法人.当然，也有民法学者主张“民法上的公益性概念。不应限于社会的共同利益。不特定多数人的利益，也应包括如象特定业界团体那样的特定多数者的利益，仅须以该利益对社会一般人开放，即受益对象不固定为要件。也就是说，将行业协会作为公益性法人的前提是协会的行为客观上有益于社会公众二尽管行业协会的中介角色及其自治功能咯决定了行业协会的存在在一定程度上会有利于社会公共利益，但是，行业协会毕竟是由一群营利性的企业组成，它是为营利性企业的利益而存在的。而特定的行业利益与整个社会利益发生矛盾是在所难免的.。当行业利益与社会公共利益发生冲突时，行业协会往往成为行业利益的代言人或维护者。如行业协会通过对全国人大和地方人大行业立法和各级政府制定公共政策的影响力，为参加协会的企业争取和获得有利于自身发展的利益，而这种利益可能不符合社会公共利益。在实践中，行业协会往往被用来作为限制竞争的工具，而且，由于行业协会的组织统一，相对于一般的限制竞争协议行为而言，行业协会的决议的执行更富有效率，对社会的危害也就越大仁.因此，将其界定为公益性法人有些牵强二笔者主张，行业协会应属于既非营利法人亦非公益法人的中间法人。

  西方国家的行业协会是民间自发产生的，是主要依靠行业内部成员自律管理的社团法人。而我国的行业协会，除了少部分是企业自主推动的外，其余的大部分，是在我国改革开放后进行的行政机构改革过程中，由某些行业行政主管机关转变而来，往往是将计划经济时期的行政机关整休或部分改头换面，甚至有的是一个机构两块牌子，向有关行政机关登记为社团法人.便成为行业协会。而这些协会的机构和人员大都按公职机构和人员对待，人员工资待遇仍由国家开支;虽然也有选举程序，但其管理人员仍大部分由对应的行政机关决定;在管理和决策上，则要接受主瞥行政机关的领导和指导.由于在这种改革中，原有行政机关的诸多行政管理职能交给了行业协会，自然使得这些行业协会具有了行政管理的职能同时.这些管理职能还通过其章程加以规定，使行业协会的章程除了民间自律性外，又多了外部管理性，而垃这些管理职能还通过法律的形式加以授子和固定这种法律法规授权的行业协会随着我国行政休制改革的进展而大量涌现。因此，我国的行业协会与国外的纯民间自律性机构有着很大的不同、带有更多行政管理特色:

  既然行业协会具有如此明显的反竞争倾向与特点，那么，行业协会是否理所当然的成为我国现行《竟争法》所规制的对象呢?

  由于我国尚未制定《反垄断法》，《反不正当竞争法》成为我国目前为止法律效力层级最高的竞争法律根据这部法律，其所规制的对象明显指向两类主体:一类是从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。另一类是利用行政权力直接或间接限制竞争的政府主管部门.(参见览反不正当竟争法》第2条、第7条).行业协会显然不属于上述两类中的任何一类。也就是说，尽管行业协会具有天然的反竞争倾向.并在实际生活中直接或间接参与了为数不少的反竞争行为，但在我国现行的考反不正当竞争法》中却严重缺位，这不能不说是竞争立法仁的重大缺憾。

  二、行业协会反竞争行为的类型

  行业协会在其运作行为的展开过程中，与不同主体形成各种不同的关系，包括:行业协会与会员之问的关系，行业协会内部会员与会员之间的关系，行业协会(会员)与非会员之间的关系以及不同地域的行业协会之间的关系等.与此相对应，这些关系在其展开过程中都有可能构成反竟争行为.因此，行业协会反竞争的行为可以分为二类:对非协会会员正当竟争的限制;对协会会员正当竞争的限制;协会与协会之问的反竞争行为。

  (一)对作协会会员正当竞争的限制

  由于行业协会是由以盈利为目的的同行业企业所组成，受成员企业牟利性及协会为成员利益服务之宗旨的制约，行业协会一旦组建.不叮避免的被赋予了行业利益代言人的角色。由此决定了行业协会实施限制竞争行为的内在驱动力。行业协会对非会员实施限制竞争行为主要通过以下三种途径:

  1.滥用行业协会的优势地位实施的限制竟争行为

  第一，行业协去滥用许可证批准权导致的反竞争行为。赋予企业在某行业或某产品上从事某项活动的资格，即行政许可权，通常由政府来掌握。但是基于行业协会等私人组织在人员专业化及信息方面的优势，当前各国的发展趋势是将大量的行政许可审批项目逐步下放给行业协会来行使。我国也出现了这个趋势。如国家经贸委在2001年决定，把原来由政府部门承担的室内装饰设计单位、施工单位的资质等级和项目经理审查与颁发证书工作，委托中国室内装饰协会承担。许可证是特定行业与产品进人市场的通行证。一旦行业协会承担了许可审批工作，那么，该项“公益性”的作业便极有可能成为成员企业限制竞争，不当追逐私利的重要手段。

  第二，行业协会滥用认证权实施的反竞争行为。由于行业协会最为了解本行业产品的各种信息，因此各国(地区)大都规定了行业协会的认证权。在我国，虽然法律并未明确赋予行业协会具有认证权，但在一些地区的实践和章程中规定了行业协会参加产品认证的权利。如国家轻工业局2000年发布的《行业协会管理的暂行办法》中第7条规定，行业协会配合有关部门对本行业的产品质量开展行检、行评和产品认证以及质量管理、监督工作、发布行业产品质量信息、扩大优质名牌产品的宣传、向国内外用户推荐优质产品和新产品。

  行业协会享有认证权本是有利于消费者和社会公共利益，一般不具有反竞争的效果。但是当一个行业的认证权专属于某一个行业协会时，行业协会极容易基于对协会本身利益的考虑而作出不利于非协会会员的行为。通常表现为以下行为:第一，通过对消费者的影响而间接限制竞争。第二，通过协会许可证批准制度、认证制度对竞争者实施直接的竞争限制。包括:以标准化为借口，拒绝给对标准产品具有强大竞争威胁的革新产品予以认证或颁发许可证，从而限制市场竞争的激烈度;通过对一些不必要的技术指标和原料设置认证标准，提高市场竞争者的生产成本，对市场新进人者和中小企业在市场竞争中的生存和发展造成不利影响，进而减少了大企业所面临的竞争威胁，最终降低了市场的充分竞争程度。

  第三，行业协会滥用优势地位实施的其他反竞争行为。(1)行业协会组织不公平的评选活动实施的反竞争行为。目前我国的行业组织经常利用某种垄断地位进行名目繁多的各种评比活动。在评比中，通过设置不公平的评选条件，在客观上起到了限制竞争的效果。如，杭州市养鳖协会组织2001年度十大名牌甲鱼及推荐产品的评选活动，规定参评企业必须是协会会员单位，并于评选活动结束后公布了“2001年度十大名牌甲鱼及3个推荐产品”。余杭区的82家农户(非会员单位)因此将杭州市养鳖协会告上法庭。这些农户认为这样的“瞎评选”误导了消费者，使他们生产的“本牌”甲鱼销量大跌。(2)利用消费者对行业协会的信赖对竞争产品进行推荐或宣传。行业协会对产品的推荐，往往比企业单纯的广告宣传更具有号召力。为了帮助本行业会员推销产品.行业协会往往允许会员企业在其产品包装或宣传单上印刷上诸如“xxx行业协会郑重推荐”、“XXX行业协会专家论证”等词句。如果行业协会所推荐的产品名不副实，那么这种推荐行为不仅在竞争者之间产生不正当竞争的效果.而且会造成对消费者权益的损害。

  2利用行业协会组织管理的职能.强制协会会员采取针对交易相对人的统一行动所实施的限制竞争行为：

  第一.拒绝交易。行业协会通过决议，促使会员拒绝对交易相对方的某一企业进行交易，限制有关交易的商品、劳务的数量或内容。第二，共同抵制。如果不采取强制入会的原则，那么在该行业中，并非所有的企业都是行业协会的成员。此时，行业协会就可能会代表会员的利益.采取某些措施，对同行业的非成员企业进行抵制、排挤或限制。第三，拒绝新的同行竞争者进入其已有市场。这种行为常常与地方垄断联系在一起。例如，为保护本地区企业的经营。某省行业协会以决议的形式，要求会员不得与外地某企业发生关系.拒绝外地的竞争者进入该地市场。第四，价格歧视。即不正当的区分不同的交易主体，在产品供给价格上对某交易主体实行区别于其他交易主体的歧视价格，该区别与生产成本无关例如，行业协会规定，所属会员对供给A企业的产品售价为33元.对供给其他企业的产品定价为30元。

  (二)对行业协会会员实施的限制竞争行为

  作为同一行业协会的会员，他们之间既存在着某些方面的共同利益，也存在着因利益对立而产生的程度不一的竞争关系。为了达到协会共同的利益，协会某些时候会采取一些措施，统一协会会员的经营行为，既借此限制非会员企业与协会会员之间的正当竞争，也借此消弭会员彼此之间的竞争。这些措施通常表现为对协会成员的职能或权利的不正当限制

  1.统一定价。最典型的是通过协会决议形成的价格同盟，如：对最低销售价格.价格的上涨率或上涨幅度作出统一规定。行业协会以充分维护本行业的共同利益为目的，在行业提供的产品的总需求较为稳定的情况下，出售单个产品得到的回报越高，行业总收入就越高。因此，通过行业协会的决议进行联合，所有的协会成员都能在保持价格上升或提价中得到经济上的好处。但是，以行业协会名义制定自律价，实际上是将国家下放给企业的定价自主权义被行业部门收回了.这种干预和截留是对企业经营自主权的严重侵害。同时.由于同行业企、之间存在着程度不一的竞争.建立在市场价值规律基础之上的价格竞争是自由、正当市场竞争的一部分，行业日律价的形成实质是对企业之间自由竞争的限制在激烈的市场竞争条件下.这种限制更多的违背了企业的意愿。而且.行业价格同盟从短期来看.对整十行、世可能有利可图，但是，如果行业没有提供更优质的服务.仅仅试图通过行业同盟的形式莸取额外的利润.就租难获得消费者的认同.这就很可能有害于该行业的可持续发展。

  2.数量限制。在市场需求量一定的情况下，限制生产数量.使供需持平或供不应求.产品的价格就可相对稳定或提高因此.为了维护行业利益.有时行业协会通过决议，对产品的生产数量、销售数量作出限制.以维护较高的售价.

  3划分市场。为了消除同行业企业之问的激删竞争.行业协会作出决议.根据地理区域或根据顾客的娄型或集中营业的份额(百分比)来划分市场.这样在任何情况下，行业协会的成员之问就可以避免竞争性的对抗。

  4内部歧视。行业会的运作过程中，由于协会会员个体利益的差异及彼此问竞争关系的存在，就同一议题.意见分歧在所难免，有时，甚至到了针锋相对的地步。此时，在会内部有町能形成不同的利益集团占优势的企业团体将控制行业协会，利行业会的名义对其他协会成员进行歧视.不正当地排斥某一企业，或者，不正当地别对待某一企业+给该企业的生产销售活动带来困难。

  (三)行业协会之问的反竞争行为

  为了竞争目的不同地域的行业协会之间也可能发生反竞争行为例如，A省和B省的行业协会联合起来一致对付C省的同业竞争者在我国，尚带有行政色彩的行业会常会采取这种方式来限制竞争.

  三、对行业协会反竞争行为的法律规制：立法现状与对策分析

  (一)立法现状胜存任_的问题

  由于行业协会代表着特定企业的利益.具有反竞争的内在动力，因此自行业协会成立之日起.其反竞争的历史也就开始了。在我同，行业协会浓厚的行政色彩又使其反竞争行为具有了部分行政垄断的性质。但是，与行业协会反竞争的广度与深度相比，我国关于行业协会反竞争的立法严重滞后就行业协会本身而言.关于它的现行立法比较零乱、分散，并主要体现为行政法规与规章，如《社会团体管理条例》(1998年l2月30日)、民政部《关于(社会团体登记管理条例)有羔问题的通知》、《国家经贸委主管的行业会管理意见》等;而对于涉及行业会反竞争行为的法律则主要从整顿市场秩序.加强物价管理的角度对涉及到垄断价格等问题加以规定如1987年的《物价管理条例》第29条规定，“企业之削或行业组织商定美断价格的”行为属于价格违法行为1993年的《国务院关于积极稳妥地推进物价改革，抑制物价.总水平过快上涨的通知》第6项规定，“对部分城市出现的商界或企业联手提价.压价和拒销等行为要加以制止，引导他们走上行业价格管理的正常轨道，防止价格垄断的出现和不正当竞争的发生。”但是这种规定仅涉及价格垄断方面的问题，不能反映行业协会反竞争行为的全貌。而且由于仅仅是物价方而的规定，没有相应的竞争法与之衔接或配套，没有操作性可言。

  (二)立法建议

  竞争法在现代市场经济国家的法律体系中处于极高的地位。笔者认为，要加强对行业协会的法律规制，现实的作法应当从两个方面人手:

  第一，抓紧制定、出台《反垄断法》，对行业协会的反竞争行为加以规定。法律层面上《反垄断法》的缺位，使行业协会的反竞争行为不能得到有效的规制。笔者建议，正在完善之中的《反书断法》的草案中。应与为行业协会的反竟争行为设置一定的行为规范。可以分为三个方面:首先确定禁止行业协会实施反竞争行为的基本原则;其次，以定义加列举的方式明确什么是行业协会的反竞争行为及其类型:第二，设置除外规定根据我国国情，对有利于社会经济发展和社会公共利益的情况下所实施的行为设定除外规定。

  第二，制汀硬行业协会法》。入世之后，行业协会在我国经济生活中将扮演越来越重要的角色。行业协会社会地位的提高，既有利于其发作推动行业发展的积极作用，也为其实施反竟争行为提供了更为便利的条件。.同时，由于行业协会实施反竟争行为往往与其自治职能的发挥联系在一起，如何正确界定行业协会的行为是其正当自治职能的行使还是构成反竟争行为是个难点。这个问题放在反垄断法中不好解决，只能通过专门的《行业协会法》进行规范.，为此，我国有必要借鉴先进国家相关法律制订《行业协会法》，以达“正本渭源”之功。在这部法律中，应当对以下问题作出规定:行业协会的宗旨、行业协会与会员的关系、协会机构的组建及其运作、行业协会的自治权、行业协会自治的限度、行业协会所属企业在竞争中所应遵守的行为规则以及行业协会的反竟争行为的责任承担等问题:

  市场的自主调节与国家对市场的适度干预是现代市场经济健康发展的基础行业协会最本质的特征在于自治，但是行业协会的自治具有诸多负功能，其中尤以反竞争行为为甚二因此.行业协会的自治必须有一定的限度，这个限度体现为对行业协会反竞争行为的法律规制。